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ITBI na integralização de imóveis: Equívoco na interpretação

O Imposto Transmissão de Bens Imóveis é um tributo de competência municipal, que tem como fato gerador a transmissão, ‘‘inter vivos’’, a qualquer título, de propriedade ou domínio útil de bens imóveis.

Entretanto, em operações de aporte de capital com imóveis temos a regra da não incidência como um fomento a economia e atividade empresarial. Assim, a CF regula no art. 156, §2º, que não incide ITBI sobre a transmissão de imóveis incorporados ao patrimônio em realização de capital, nem sobre a transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante for a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil. O CTN nos Arts. 36 e 37 caracteriza a preponderância quando mais de 50% da receita operacional, nos 2 anos anteriores e nos 2 anos subsequentes à transmissão, ou nos 3 anos subsequentes a constituição decorrer das receitas mencionadas acima.

Assim, tem-se que a regra constitucional e legal é de não incidência, ou seja, toda integralização de imóvel, em regra, é isenta de tributação. A exceção que enseja incidência, somente ocorre quando a receita seja preponderantemente imobiliária. Não havendo comprovação, é indevida qualquer tributação, que, todavia, poderá ser cobrada, caso seja constatada a preponderância durante os períodos acima citados. Verifica-se, portanto, que em nenhum momento a legislação constitucional e infraconstitucional aborda o valor do imóvel e diferenças de base de cálculo como requisitos para incidência ou não do tributo.

Entretanto, apesar da cristalinidade da norma, algumas prefeituras, com fundamento errôneo no RE nº 796.376/SC, entendem de forma diversa, fazendo incidir ITBI quando o valor venal do imóvel para fins de IPTU ou valor para fins de ITR é maior que o valor inserido no contrato social, sendo um erro grasso de interpretação normativa, uma vez que o próprio Regulamento do Imposto de Renda em seu art. 142 dá aos sócios o direito de integralizarem imóveis pelo valor histórico descrito na Declaração de Bens – Pessoa Física. A CF e CTN regulam que a não incidência se dará sobre o valor subscrito a título de integralização, ou seja, se o valor subscrito é igual a valor do imóvel oriundo do custo histórico de aquisição listado no IR não há em que se falar em incidência de ITBI sobre a diferença, pois não houve diferença de valores, mesmo que a base de cálculo de IPTU e ITR seja maior.

O RE 796.376/SC, trata-se de uma situação totalmente diferente, pois, o sócio subscreveu o valor das quotas e confirmou a subscrição com imóveis que tinham custos históricos maiores declarados no IR. Na ocasião o sócio subscreveu 4.000 quotas do valor de R$ 1,00 real cada, totalizando R$ 4.000,00, e confirmou a integralização com imóveis que estavam declarados no IR por R$ 40.000,00, ou seja, aqui sim houve uma diferença de R$ 36.000,00. Neste caso, a Prefeitura entendeu que sobre a diferença é devido o ITBI.

Por incrível que pareça em alguns julgados, até mesmo em 2ª Instância, a incidência é fundamentada da mesma forma. No caso concreto, TJ/SP Ag nº 2135897-73.2017.8.26.0000 o município concluiu que a “alteração contratual havida representaria simulação de integralização, com o fito de burla à atividade fiscal fazendária, motivo pelo qual limitou a imunidade ao limite do valor histórico atribuído aos bens imóveis para fins de integralização (R$ 1.303.388,00), pretendendo a cobrança do ITBI sobre a diferença deste valor em relação ao valor venal dos imóveis (R$ 10.227.070,82)”. Tal entendimento causa uma insegurança jurídica sem precedentes e afronta um direito garantido pela CF, pois em casos como estes não há diferença de valores, uma vez que o valor das quotas é o mesmo valor dos imóveis. O valor venal pode até ser maior, mas é base de cálculo de tributos diferentes, e que não pode servir para fundamentar a cobrança de ITBI. Se o sócio integraliza imóvel pelo valor constante no IR não há o que se falar em diferença, pois estará procedendo de acordo com o permitido no Regulamento do Imposto de Renda, sendo que a única limitação imposta pela CF e CTN decorre da verificação de atividade preponderante.

Estender o entendimento para os outros casos de integralização de imóveis é “matar” a regra constitucional deixando-a sem eficácia social, extinguindo em muitos casos o aporte de imóveis, prejudicando muitas vezes operações societárias que demandem movimentação imobiliária. Ao condicionar a não incidência somente quando a integralização se der pelo valor venal, cria-se automaticamente outra obrigação tributária para o contribuinte, uma vez que essa valorização é considerada ganho de capital, sendo tributado pela alíquota mínima de 15%. Ou seja, um gravame sem precedentes para sócios que pleiteiam integralizar imóvel no capital social. Temos que os sócios estarão diante de um dilema: Para fazer jus a não incidência de um tributo, que possui alíquotas de 2% a 3%, terão que auferir um ganho de capital, com alíquotas de no mínimo 15%, o que verdadeiramente desestimula qualquer operação. Moral da história – as prefeituras, e surpreendentemente os Tribunais, ao entenderem desta forma “matam” o instituto da não incidência, e de forma quase que obrigatória, vinculam os sócios que optem pela integralização de imóveis a recolherem um tributo, que até o presente momento não é devido por força constitucional.

Autor: Diego Viscardi

4 Comments

  1. Pedro Schuts

    Tenho um cliente com 3 imóveis em cidades distintas, todo estão efetuando a conferência de bens pelo valor venal atualizado 2019 (carne de iptu). Acontece que os imoveis foram integralizados pelo valor do IRPF do ultimo exercicio, que obviamente é menor que o venal.
    Isso acarreta em ganho de capital na pessoa fisica, pois integralizei por 250 mil, mas conferi por 300 mil.
    Os senhores tem encontrado situações parecidas? Ou tem conseguido com os cartório manter valor do contrato social e não atualizando o venal 2019?

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  2. Diego Viscardi (Post author)

    Prezado Pedro,

    O valor de integralização e valor venal para fins de registros não se confundem. Para gerar ganho de capital a integralização tem que ser maior que o valor constante no IR. O fato do valor venal ser maior não gera ganho de capital.

    Entretanto, perante o CRI a base de calculo será o maior valor, neste caso descrito o valor venal. O CRI sempre cobrará os emolumentos pelo maior valor.

    Att,
    Diego Viscardi

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  3. João Silva

    Ótima abordagem quanto a confusão que atualmente existe sobre o tema.

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    1. Diego Viscardi (Post author)

      Prezado João,

      Agradeço pela leitura. Este tema gera grande questionamentos e atualmente está sendo entendido de forma equivocada pelas Prefeituras e Tribunais.

      Att,
      Diego Viscardi

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