Holding Familiar/Patrimonial: O ITBI na integralização de imóveis

O ITBI é um tributo de competência municipal, que tem como fato gerador a transmissão, ‘‘inter vivos’’, a qualquer título, de propriedade ou domínio útil de bens imóveis.

Sendo assim, na transmissão de bens imóveis para uma holding familiar mediante integralização de capital haverá incidência de ITBI?

Para resposta a esse questionamento necessário avaliar o caso concreto sobre duas perspectivas: se a empresa terá ou não receita preponderante oriunda de atividades imobiliárias.

Pois bem, o direito da não incidência do ITBI encontra espeque legal na dicção inserta no artigo 156, § 2ª da Carta Magna.

2º – O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Tem-se que a regra constitucional e legal é de não incidência. A exceção que enseja incidência do ITBI, somente ocorre quando fica demonstrada, pelo ente tributante, que a atividade exercida pela contribuinte seja preponderantemente imobiliária.

Neste sentido, relevante destacar os dizeres insertos no Código Tributário Nacional acerca da caracterização da atividade preponderante, mormente no artigo 37, §§§ 1º, 2º, 3º a seguir descritos:

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

Importante observar que a conjugação dos parágrafos 2º e 3º do artigo 37 do CTN, possibilita concluir que as holdings fazem jus à imunidade condicionada, pois, após a integralização e concessão pelas Prefeituras do reconhecimento da não incidência, uma vez verificada a preponderância de locação compra e venda será devido o ITBI.

Cumpre observar que a lei exige a demonstração de ser a renda obtida com a locação e administração de imóvel superior a 50% da receita operacional da pessoa jurídica, nos dois anos anteriores à aquisição, ou nos três anos seguintes, sendo vedado à Administração recorrer ao mero exame de probabilidade.

Não havendo comprovação de a atividade preponderante da empresa é a compra, venda e locação de imóveis, é indevida a eventual incidência do ITBI, que, todavia, poderá ser cobrado, caso seja constatada a preponderância das receitas da sociedade seja a compra/venda e locação de imóveis.

CUIDADO: Caso a holding tenha a não incidência do ITBI reconhecida quando da constituição e venha no período de 3 anos, (2 anos caso a empresa já existia no momento da integralização), auferir rendas imobiliárias, o ITBI será devido sobre todos os imóveis integralizados e não somente sobre o imóvel objeto da locação ou venda.

Por outro lado, a holding poderá ser constituída com o escopo de administrar o patrimônio imobiliário de determinado grupo familiar, visando a redução da carga tributária, mormente sobre as receitas de locação. Analisando a presente regra prevista na Carta Magna, caso os imóveis sejam objetos de locação/venda, essa integralização sofrerá a incidência do ITBI, haja vista que a atividade preponderante dessa empresa será receitas imobiliárias.

Necessário, todavia, salientar que ao verificar a incidência do ITBI, a primeiro plano pode aparentar que o grupo familiar estará onerando a sua carga tributária, visto que surgirá mais um tributo a ser recolhido. Entretanto, mesmo com a incidência do ITBI a constituição da holding poderá ser viável e vantajosa, uma vez que ao comparar a tributação dos rendimentos auferidas pela empresa, com a tributação auferida pela pessoa física, o valor pago de ITBI poderá compensado com a significativa redução do pagamento de Imposto de Renda.

Sendo assim, necessário muito cuidado antes de se optar ou não por transferir os imóveis para uma holding. Deve-se avaliar o patrimônio, levantar os custos, taxas, tributos e emolumentos para possibilitar uma análise prévia se viável o não o planejamento proposto.

Autor: Diego Viscardi